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La Corte di Cassazione, riferendosi alle norme vigenti in ambito di abuso di ufficio immesse con la legge 16 luglio 1997, n. 234, che ha modificato l art. 323 c.p., evidenzia soprattutto che per l’inclusione del reato in questione è necessaria la presenza di due presupposti fondamentali.

Il primo è che la prescrizione violata non sia diretta alla funzionale e regolare prestazione di natura amministrativa, ma impedisca in maniera regolare il comportamento effettivo del pubblico ufficiale o dell’incaricato ad un servizio pubblico; per questo motivo, non sono di fondamentale importanza le violazioni delle prescrizioni che hanno mero carattere procedurale, come quelle che stabiliscono di considerare le documentazioni derivate dalla persona privata o di giustificarle (legge n. 241 del 1990), ovvero le violazioni di prescrizioni generali, come quella stabilita dall art. 97 Cost. sulla corretta funzione e sulla imparzialità degli istituti amministrativi, che ha un carattere semplicemente di organizzazione e non presume l’attuazione e applicazione di specifici comportamenti da parte dei singoli soggetti.

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Il secondo presupposto è che la violazione faccia riferimento a prescrizioni o a norme che di queste documentazioni possiedano le caratteristiche funzionali e giuridiche, in quanto non è sufficiente solo un contenuto della norma trasgredita.

In merito al fatto per cui si presume la determinazione del reato (ingiusto profitto a livello patrimoniale o danno), la pronuncia della Cassazione evidenzia che, contrariamente a quanto succedeva prima, il suddetto reato viene a determinarsi solo se l’agente ha causato per se stesso o per altri soggetti un profitto di cui si può effettuare una stima in termini economici, in maniera tale che, in base alla circostanza di reato il cui scopo è quello di procurare un ingiusto guadagno a livello patrimoniale, ci si venga a trovare dinanzi ad una fattispecie di abolitio criminis; in merito al danno, evidenziato nella nuova disposizione art. 323 c.p., il pregiudizio causato a terze persone può invece, non essere di natura patrimoniale.

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Con l’applicazione di questi principi la Corte ha previsto anche l’integrazione del presupposto della violazione di legge fissato dalla norma incriminatrice che si determinava con la condotta del sindaco che aveva accordato una sanatoria che si contrapponeva nettamente con i parametri urbanistici, in quanto l art. 13 legge 28 febbraio 1985, n. 47 ha come scopo primario quello di impedire determinati comportamenti di; ma ha pure evidenziato che non vi è la sussistenza del reato perché si contestava (con l’enunciazione del comma 1 dell art. 323 abrogato) la mancanza della prova "di aver garantito un vantaggio a livello patrimoniale ossia un danno ingiusto".

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peculato: Pure il peculato si presenta come un illecito proprio, poiché dal provvedimento di legge viene spiegata la relazione ad un soggetto attivo, ossia che inerisce un pubblico ufficiale o un incaricato ad un servizio pubblico, e che ha una natura plurioffensiva poiché l’interesse giuridico tutelato coincide sia con l’aspetto legale che con l’efficienza degli incarichi svolti dall’amministrazione pubblica e, in conclusione, con il loro patrimonio e quello di terze persone.

La fattispecie della condotta del reato in questione si configura sia per l’appropriazione che per la disattenzione del bene materiale soggetto a danno da parte dell’amministrazione pubblica.

Pure se in merito all’appropriazione deve sicuramente ritenersi l’incarico dell’agente rivolto alla sottrazione di una quantità di denaro o di un interesse mobile mettendoli a disposizione per se stessi, la giurisprudenza di merito ha dato diverse e numerosi interpretazioni rispetto a ciò; in merito al fattore psicologico l’appropriazione viene considerata come l’attuazione di una condotta nei riguardi della cosa come se fosse di proprietà propria, ossia usarla per funzioni per cui non si è autorizzati anche se spesso è stata evidenziata l interversione del bene dimostrando la condotta criminosa nella identificazione della consumazione, alienazione, ritenzione o distrazione del bene .

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La commissione del reato viene a realizzarsi pure nel caso in cui il soggetto attivo non ottenga mediante la propria condotta un vantaggio indebito poiché il fatto non si può iscrivere come semplice dolo specifico considerato che l’appropriazione di quantità di denaro o di altro bene mobile oltrepassa di già i limiti imposti al pubblico ufficiale in relazione alla amministrazione e al possesso di tali beni. In riferimento alla distrazione, il peculato si configura nel momento in cui l’oggetto materiale del reato viene usato dall’agente per uno scopo differente da quello originario.

Le due fattispecie di reato si differenziano tra loro soprattutto per l’uso che se ne fa sia della somma di denaro che del bene mobile che è di proprietà di terzi; la distrazione del bene si presenta quando questo compito viene messo in atto dentro l’amministrazione pubblica ma la cui finalità è quella di conseguire vantaggi esterni rispetto a quelli che sono i propri scopi a livello istituzionale; mentre, l’appropriazione si avrà quando l’agente adotta una condotta indirizzata alla sottrazione di beni o altro che appartengono all’amministrazione pubblica per utilizzarli per fini personali e per metterli a disposizione di altri soggetti.

Il secondo comma dell art. 314 c.p. prescrive un altro caso di reato, il peculato d uso, che si configura come una tipologia di reato autonomo e non come circostanza attenuante .

In questo caso la condotta dell’agente integra una modalità che comporta un grado di responsabilità penale minore rispetto alle condizioni menzionate in precedenza, in quanto diretto solo all’utilizzo temporaneo del bene o di altro che verrà immediatamente restituito dopo averlo utilizzato; inoltre non essendo capace di rendere l eadem res ma solo il tantundem, bisogna evidenziare che il peculato d uso non può configurarsi in merito ai beni di quantità ma soltanto a quelli di specie.